Faut-il autoriser la publicité aux médecins ? Sous son aspect provocant, la question n’est-elle pas d’ores et déjà dépassée depuis la récente décision du Conseil d’État du 6 novembre 2019 ?
Dans son étude de mai 2018, la Haute juridiction administrative avait refusé la voie de l’autorisation générale de la publicité pour les professionnels de santé au profit d’un principe de libre communication de certaines informations. Aujourd’hui, au travers de cette dernière décision, elle entend, au contraire, contraindre le gouvernement à procéder à l’abrogation de l’interdiction totale de publicité pour les médecins et dentistes français, cette règle étant jugée « illégale » car non conforme au droit européen. L’évolution est notable.
À défaut d’être binaire, la réponse ne peut donc que porter sur les modalités de cette publicité, c’est-à-dire sur les conditions de son strict encadrement. Là est le véritable enjeu.
La médecine n’est pas un acte de commerce et ne peut le devenir sous aucun prétexte. L’acte de soin, par définition approprié et nécessaire, répond à un besoin précis du patient. L’intérêt de santé publique l’exige, comme la nécessité de maîtrise des dépenses d’assurance maladie. L’acte de soin ne peut donc se confondre avec un acte de consommation : on ne « consomme » pas des soins ; « l’objectif d’un soignant est de soigner et non de vendre du soin » [1].
Un strict encadrement est nécessaire
Mais, alors, que peut signifier une publicité autorisée pour les médecins ? Le droit européen condamne par principe toute interdiction absolue qui viendrait contraindre la liberté d’entreprendre et la liberté d’expression défendue dans la Convention Européenne des Droits de l’Homme. La liberté est la règle, l’interdiction, l’exception.
La libre-circulation des services au sein du marché intérieur, l’une des quatre libertés fondamentales inscrite à l’article 56 du traité sur le fonctionnement de l’UE, suppose le droit pour tout professionnel de « promouvoir son activité », que celle-ci soit « commerciale, industrielle, artisanale ou relevant d’une profession réglementée » (cf. directive de 2000 dite « sur le commerce électronique » mentionnée ci- dessous). Au nom de cette liberté, le recours à la publicité doit être autorisé.
Si l’activité d’un médecin n’est pas un acte de commerce, elle est néanmoins une activité exercée contre rémunération et entrant de plein droit dans le marché intérieur des services.
Exclus de la directive « services » de 2006, qui interdit l’interdiction totale des communications commerciales aux professions réglementées » (article 24), les soins de santé sont toutefois couverts par la directive sur le commerce électronique de 2000 (bien mal nommée car elle couvre également les soins de santé) qui, pareillement, prévoit l’autorisation des communications commerciales pour les professions réglementées.
L'intérêt de la santé publique, d'abord
Cependant, et c’est à souligner, des garde- fous sont prévus : ainsi, cette communication est autorisée « sous réserve du respect des règles professionnelles visant, notamment, l’indépendance, la dignité et l’honneur de la profession ainsi que le secret professionnel et la loyauté envers les clients et les autres membres de la profession » (article 8, ibidem).
Dans les pays qui ont autorisé la publicité des médecins comme l’Italie ou l’Allemagne, celle-ci est strictement encadrée pour que soient respectés les principes de dignité de la profession et les intérêts de santé publique.
En réalité, la ligne de crête est très étroite entre autorisation de la publicité et libre communication d’informations, dès lors que toutes deux sont soumises à de fortes restrictions.
Comment dès lors penser un desserrement raisonné, souhaitable de la communication aux patients et au public ? Loin d’un changement de paradigme, l’exercice pour se mettre en conformité avec les règles européennes exige plus que jamais de veiller à respecter l’intérêt du patient qui doit rester premier, ainsi que les principes essentiels de l’exercice professionnel, propres à interdire toute dénaturation commerciale de la profession, cela, bien entendu, dans un souci de protection de la santé publique. Quelles seront ces informations nécessairement objectives, utiles, claires et non trompeuses, à porter à la connaissance du public ? Sur quel support ? Il importe d’y réfléchir car il existe une réelle demande de meilleure information en la matière.
Sans compter la nécessité de remédier à la distorsion de concurrence de la part des établissements de santé, publics ou privés, qui, eux, ne sont pas soumis à l’interdiction de publicité [2]. L’éthique doit être un principe d’action et jamais d’immobilisme.
[1] Cf. communiqué de presse du SFCD, du 2 juillet 2018.
[2] De même les masseurs-kinésithérapeutes affrontent la concurrence des ostéopathes et des coachs sportifs qui peuvent librement promouvoir leur activité. Les chirurgiens- dentistes sont confrontés, quant à eux, à la publicité pour le blanchiment de dents de la part d’autres prestataires non réglementés.
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